Por Maibort Petit
Este miércoles se conoció por diversas fuentes que el procurador designado por el presidente (I) Juan Guaidó, José Ignacio Hernández había renunciado, porque no estar de acuerdo con las divergencias que se produjeron en la discusión del acuerdo de l fondo de litigio aprobado por la Asamblea Nacional. Cuando se dio a conocer en la prensa la noticia sobre su renuncia, Hernández dijo que no había renunciado, y que esperaba estar a la altura de las circunstancias. También lamentó que se hubiese filtrado a los medios la carta enviada al presidente Guaidó, en que resume las diligencias que se han hecho para hacer frente a la defensa de los casos que existen en los tribunales de Estados Unidos contra la República Bolivariana de Venezuela.
A continuación presentamos los principales puntos de la carta fechada el 28 de enero de 2020 dirigida al presidente (I) Juan Guaidó.
1) Solicitó la autorización de la Asamblea Nacional para el funcionamiento de un fondo de litigio para pagar los costos de la contratación de Despachos de Abogados a cargo de esta Oficina, y resumir los próximos pasos basados en la autorización de la Asamblea Nacional para el funcionamiento del fondo de litigio.
2. Desde septiembre de 2019 la Oficina del Procurador Especial propuso la creación del fondo especial de litigio, a través de la autorización de la Asamblea Nacional para utilizar recursos disponibles en el extranjero para el pago de Despacho de Abogados a cargo de la defesa del Estado venezolano.
3. La Oficina del Procurador Especial se ha en cargado de la defesa judicial y extra-judicial de la República y los entes administrativos, como PDVSA y el BCV, ante Cortes extranjeras, principalmente, en Estados Unidos. Igualmente ha estado a cargo de arbitrajes que involucran a la República. Buena parte de las funciones de la Oficina han sido atendidas directamente por el Procurador, pero la representación en juicios -y un caso particular de arbitraje- debe ser llevada a cabo por Despachos de Abogados, según se explica en la siguiente sección. Todos estos litigios envuelven reclamaciones por aproximadamente 15 millardos de dólares.
4. Debido a problemas de reconocimiento del Gobierno en procedimientos arbitrales, la Oficina del Procurador Especial ha atendido directamente los arbitrajes, salvo en el caso de ConocoPhillips, por lo que respecta a la solicitud de nulidad del laudo arbitral dictado por el Tribunal Arbitral constituido en el marco del Convenio CIADI.
4. La falta de recursos para poder pagar honorarios profesionales de los Despachos de Abogados constituye, a la fecha, una de las principales limitaciones de la Oficina del Procurador Especial. Es importante recordar que en la defensa del Estado ante las Cortes no solo participan los abogados de los acreedores sino, en muchos casos, los abogados del régimen de Nicolás Maduro, que pretenden -sin éxito- reclamar la representación del Estado. Esto ha exigido una dedicación mayor a la usual.
5. Mención especial merece la demanda de nulidad del Bono PDVSA 2020, intentada por PDVSA, PDVSA Petróleo S.A. y PDV Holding, Inc., y que constituye una de las demandas en la cual la Oficina del Procurador Especial actúa como parte demandante4. La otra demanda es la petición de recuperación de activos derivados de la corrupción en el caso Ortega, que es atendido prácticamente de manera exclusiva por la Oficina del Procurador.
6. Durante buena parte del 2019 se lograron acuerdos con Despachos de Abogados para diferir el cobro de honorarios o trabajar de manera gratuita por cierto tiempo. Esto logró mantener la defensa judicial del Estado, pese a la imposibilidad de poder pagar honorarios profesionales.
7. De conformidad con el artículo 36 del Estatuto que rige la transición a la democracia para restablecer la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es posible disponer de recursos públicos sin autorización de la Asamblea Nacional. A tales efectos, la propuesta de la creación del fondo de litigio, precisamente, consiste en la autorización de la Asamblea Nacional para el pago de honorarios profesionales y gastos legales a Despachos de Abogados, con recursos disponibles en cuentas en el extranjero.
8. En concreto, hay dos fuentes de tales recursos: PDVSA y el BCV. PDVSA tiene a su favor recursos disponibles por cuentas por cobrar, mientras que el BCV es titular de cuentas bancarias. Estos recursos, en virtud de las Órdenes Ejecutivas dictadas por el Gobierno de Estados Unidos, se encuentran bloqueados, lo que implica que no pueden disponerse sin licencia de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC), del Departamento del Tesoro.
9. Desde septiembre se realizaron diversas reuniones con la Asamblea Nacional, el Centro de Gobierno y la comisión técnica creada para el control de la relación con los Despachos de Abogados, a los fines de explorar soluciones a este problema. Como resultado de ello, el 1o de octubre de 2019 la Asamblea Nacional autorizó el uso de dos millones de dólares (USD 2.000.000,00), para que PDVSA pudiese pagar honorarios profesionales y gastos legales a Despacho de Abogados, muy especialmente, con ocasión a la demanda de nulidad del Bono PDVSA 20206.
10. Tras nuevas conversaciones, el 19 de noviembre de 2019 la Asamblea Nacional acordó la creación del fondo de litigio, pero según el acuerdo tercero, difirió para una posterior oportunidad la aprobación del monto máximo a gastar en función a los proyectos presentados. Sin embargo, autorizó el uso de hasta dos millones de dólares (USD 2.000.000,00) al BCV para el pago de honorarios profesionales.
11. Por ello, y según el citado acuerdo tercero, la Asamblea Nacional debía determinar el monto máximo para el pago de Despachos de Abogados. Tal y como se explicó en reunión del Centro de Gobierno de 23 de enero de 2020, lo recomendable era fijar un monto máximo por todos los proyectos, visto que no era racional someter a autorización del pleno de la Asamblea Nacional el pago de cada factura de honorarios profesionales. Las razones legales de esta propuesta fueron resumidas en la comunicación PER 329, de la junta ad-hoc de PDVSA, que ya presentó su informe de gestión, procederá a rendir cuenta formal del gasto ejecutado antes del 31 de enero de 2020. En todo caso, la relación es la siguiente: (i) un millón de dólares (USD 1.000.000,00) a la firma Paul Hastings por concepto de adelanto de gastos de honorarios profesionales por el caso del Bono 2020; (ii) quinientos mil dólares (USD 500.000,00) a la firma Curtis, por adelanto de honorarios profesionales por la solicitud de anulación del laudo Conoco; (iii) Munger, Tolles and Olson LLP, por doscientos mil dólares (200.000,00 USD) por concepto de adelanto de honorarios por casos ante la Corte Suprema de Justicia y (ii) dieciséis mil ochocientos setenta y seis con setenta y seis céntimos (USD 16.876,76) por concepto de pago de gastos a Global Advisory Group en el marco de la negociación del Bono 2020. Esto, según información suministrada por la junta ad-hoc mediante correo electrónico el pasado 20 de enero de 2020 Al 24 de enero de 2020, que fue remitida al Centro de Gobierno y al comité técnico designado.
La junta ad-hoc del BCV procederá a rendir cuenta formal del gasto ejecutado antes del 31 de enero de 2020. En todo caso, se efectuó el pago de ciento cuarenta y nueve mil novecientas treinta y cinco (149.935) libras esterlinas, por concepto de pago a los abogados o barristers que atienden el caso en Londres según comunicado PER-310 de 20 de diciembre.
12. A tales efectos, y con base en la citada comunicación PER-270 de 18 de noviembre, el presupuesto propuesto es el siguiente:
13. Esto es, veinte millones de dólares (20.000.000,00 USD). Tal cantidad corresponde a gastos legales de la República, del BCV y de PDVSA y serán sufragados por el BCV y PDVSA, de acuerdo con los lineamientos discutidos, además, con la Comisión Consultiva para la negociación de la deuda pública. Asimismo, la propuesta fue discutida y aprobada por la comisión técnica en septiembre de 2019, y en reunión mantenida el 7 de noviembre de 2019.
14. Precisamente, la Asamblea Nacional, en Acuerdo de 28 de enero, autorizó el uso de hasta veinte millones de dólares (20.000.000,00 USD) para el pago de honorarios profesionales, gasto que será ejecutado en el 2020.
15. De conformidad con la práctica derivada de los Acuerdos de 1o de octubre y de 19 de noviembre, el procedimiento de control e implementación de este gasto es el siguiente:
• Los despachos de abogados emiten las facturas, que son revisadas por la Oficina del Procurador Especial, para verificar su racionalidad y sinceridad.
• Con base en el resultado de ese examen, la Oficina del Procurador Especial prepara un reporte con el análisis del caso para su consideración por la junta ad-hoc, que es además sometido a la consideración del comité técnico designado a tales efectos.
• Si este proceso surge alguna rectificación, se procederá a la nueva emisión de factura para su aprobación por la junta ad-hoc y aprobación final por el comité.
• Cumplidos estos trámites, y de acuerdo con la licencia otorgada por la OFAC, la junta ad-hoc procederá a ordenar el pago correspondiente, previa comunicación a la Asamblea Nacional para el ejercicio del control posterior.
• La junta ad-hoc remite a la Oficina del Procurador Especial el comprobante de pago para su control correspondiente y rendición de cuenta a la Asamblea Nacional, como control posterior enmarcado en el artículo 187 numeral 3 de la Constitución. Cabe destacar que debido a restricciones prácticas derivadas del régimen de sanciones, el pago puede tardar días en ser procesado.
• El pago de la factura debe hacerse típicamente en un lapso de treinta (30) días luego de la emisión de factura final. La Oficina del Procurador Especial coordinará con las juntas ad-hoc para rendir cuenta de los pagos efectuados en un lapso no mayor a veinte (20) días luego de efectuado el pago.
16. Es importante insistir en estos aspectos:
• El pago sólo puede efectuarse a Despachos de Abogados o para el reembolso de gastos legales, o sea, gastos asociados a procedimientos legales. No pueden utilizarse recursos para salarios de empleados públicos ni para cubrir gastos de tales empleados.
• Los pagos solo pueden efectuarse para este propósito, además, pues las licencias solicitadas y otorgadas por la OFAC se limitan a estos fines. De hecho, los receptores de pago -Despacho de Abogados- están sujetos al control de la OFAC.
• La Asamblea Nacional, en ejercicio de las facultades derivadas del artículo 187.3 de la Constitución, puede efectuar sus facultades de control para formular cualquier pedimento o indicar cualquier rectificación.
17. Desde un punto de vista legal de control fiscal, el anterior régimen encuentra fundamento en el citado artículo 36 del Estatuto, que toma en cuenta la imposibilidad fáctica de cumplir con todos los mecanismos de control fiscal, en especial, previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal y la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. En efecto, ni la Oficina del Procurador Especial y las juntas administradoras ad-hoc cuentan con la organización administrativa para el control fiscal interno ni la gestión de tesorería. Tampoco la Asamblea Nacional ha designado al titular de la Contraloría General de la República -aun cuando, en todo caso, ese titular solo podría ejercer el control fiscal externo, no así el control fiscal interno.
18. Hasta tanto no se proceda a efectuar esa designación, la Oficina del Procurador Especial implementará mecanismos adicionales de rendición de cuenta ante la Asamblea Nacional, en específico, la Comisión Permanente de Contraloría General de la República. Igualmente, esta Oficina estudia la posibilidad de firmar acuerdo de cooperación para la gestión transparente de estos recursos con la Organización de Estados Americanos.
13 Esta Oficina analizó el procedimiento legal para la designación de ese titular en comunicación PER-117- 2019 de 17 de junio de 2019.
Asimismo, junto con la Consultoría Jurídica de la Asamblea Nacional, procederemos a explorar mecanismos adicionales de control.
II. RELACIÓN DE LOS DESPACHOS DE ABOGADOS A CARGO DE LA DEFENSA DEL ESTADO
19. Tal y como fue informado a la Comisión Permanente de Finanzas y Desarrollo Económico en comunicaciones PER-02 de 2 marzo PER-227 de 8 de octubre, la Oficina de la Procuraduría Especial ha mantenido relaciones contractuales con algunos de los Despachos de Abogados que venían representando al Estado, y a procedido a la contratación de nuevos Despachos de Abogados, previa consultas correspondientes.
20. Así, a la fecha, se mantienen relaciones con los siguientes Despachos, que venían representando al Estado y que aceptaron mantener esta relación bajo instrucciones de esta Oficina: Arnold & Porter14, Hogan Lovells15 y Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP16. Las firmas Guglielmino y asociados, GST LLP y Alfredo de Jesús, optaron por seguir instrucciones del régimen de Maduro.
21. Posteriormente, han sido contratos los siguientes Despachos y abogados:
• Tras consulta con la comisión ad-hoc creada para la atención de la deuda pública y con la Presidencia de la República, se contrató a Lee Buchheit como asesor estratégico para la deuda pública, quien accedió a prestar servicios de manera gratuita -pero limitado a la asesoría estratégica.
• Tras consulta con la comisión ad-hoc creada para la atención de la deuda pública y con la Presidencia de la República, se procedió a contratar a la firma Sullivan & Cromwell como firma para la asesoría de la deuda pública y las reclamaciones, prestando servicios a la República y al BCV. La firma accedió a prestar servicios de manera gratuita por la asesoría de la deuda hasta el 1o de noviembre1.
• Tras consulta con la Comisión Consultiva para la deuda pública y previa autorización de la junta ad-hoc de PDVSA, se contrató a la firma Paul Hastings para la representación de PDVSA, muy especialmente, respecto del caso del Bono 202019. La firma accedió a trabajar gratuitamente hasta el 31 de octubre por lo que respecta a las negociaciones con los bonistas del Bono 2020.
• Tras autorización de la junta administradora ad-hoc de PDVSA, y según se notificó a la Presidencia de la República en comunicación PER 228 de 8 de octubre, fue seleccionada la firma Munger, Tolles and Olson LLP, para atender casos ante la Corte Suprema de Justicia.
• De acuerdo con las comunicaciones a la Presidencia de la República PER-149 de 18 de julio y PER-238 de 14 de octubre, se procedió a contratar a la firma Abrams & Bayliss para atender casos en Delaware (pues la legislación de ese Estado requiere la contratación de firmas locales que trabajan de la mano de los Despachos de Abogados).
III. BALANCES Y PRÓXIMOS PASOS
22. Como se explicó, la falta de disponibilidad de recursos para atender los gastos legales derivados de la defensa judicial y extrajudicial del Estado ha dificultado el cumplimiento de la misión de esta Oficina, tarea de por sí compleja vista la magnitud de las reclamaciones heredadas de los regímenes de Chávez y Maduro y exigencias legales de la transición. A ello se le suma las limitaciones derivadas de la falta de personal propio y de la infraestructura de oficina.
23. A resultas de lo anterior, esta defensa se ha limitado a las medidas estrictamente necesarias, con poco margen para la asignación de casos a las nuevas firmas, debido a la reticencia de atender litigios sin un cronograma de pago. En otros casos -como sucedió con el arbitraje ConocoPhillip- la falta de recursos creó riesgos innecesarios sobre la defensa del Estado y de sus activos, como Citgo.
24. A pesar de lo anterior, la Oficina del Procurador Especial ha cumplido con el mandato derivado del Estatuto. Así, y en especial, cabe destacar lo siguiente:
• Se diseñó e implementó el mecanismo para la designación de las juntas directivas de Citgo, decisión cuya legalidad fue ratificada por las Cortes de Estados Unidos.
• Se logró la suspensión de los casos judiciales en Delaware que colocan en riesgo a PDV Holding, Inc.
• Se logró que la OFAC reconociera la protección legal de PDVSA y sus propiedades en Estados Unidos, frente a cualquier medida judicial de embargo.
• Se logró la protección de las acciones de Citgo Holding, Inc. Dadas en garantías por el Bono 2020, lográndose avanzar en la demanda de nulidad de acuerdo con las decisiones de la Asamblea Nacional.
• Se logró la suspensión de buena parte de los litigios derivados de deuda pública, los cuales hoy día están siendo atendidos de manera ordenada, sin riesgos inminentes para el Estado.
• Se logró la definición de los lineamientos para la renegociación de la deuda pública, lo que ha facilitado la gestión de los litigios derivados de esta deuda.
• Se ha logrado el reconocimiento del Gobierno del Presidente Juan Guaidó por las Cortes de Estados Unidos.
• Se logró la recuperación del monto a favor del BCV derivado del fideicomiso suscrito con Citi, sin que para ello se contratase a ningún Despacho, lo que supuso un ahorro importante de recursos.
• Se logró negociar condiciones de prestación de servicios gratuitos de asesoría legal así como el diferimiento del pago de honorarios profesionales.
25. Con base en el Acuerdo de 28 de enero de 2020, la Oficina del Procurador Especial en coordinación con la junta administradora ad-hoc de PDVSA, y sujeto a las licencias de la OFAC aplicables, procederá a coordinar los pagos de honorarios profesionales cumpliendo con el procedimiento de control antes señalado y remitiendo la información correspondiente a la Asamblea Nacional, para su correspondiente control.
Cordialmente,
José Ignacio Hernández G.
Procurador especial de la República Bolivariana de Venezuela
Comisión Permanente de Finanzas y Desarrollo Económico Comisión Permanente de Contraloría
Junta administradora ad-hoc de PDVSA
Junta administradora ad-hoc del BCV